[align=left][font=微软雅黑][size=3]一审败诉 二审改判······越港业委会奋力保住了主体资格（附二审行政判决书）

业委会成立艰难
却换来一审撤销备案的败诉判决

罗湖区越港商业中心于1999年1月25日竣工验收交付，因开发商与业主间存在大量法律纠纷，且开发商前期指定物业公司因管理不当等原因，导致越港商业中心长期处在混乱之中。于是小区内几位老头和老太太决定出面组建业主委员会，但是谁也没想到的是，从2012年4月3日筹划以来，由于开发商和物业公司的不配合和抵制，仅就成立筹备组及筹备组决议事项就整整扯皮了三年，直至2015年5月6日深圳市罗湖区越港商业中心第一届业主委员会（以下简称“越港第一届业委会”）才得以成立。

成立后的越港第一届业委会召开业主大会选聘出新的物业管理公司，但遭到开发商和原物业的联手抵制。随后开发商以业主的身份将深圳市罗湖区住房和建设局（以下简称“罗湖区住建局”）以及越港第一届业委会告上法庭，要求罗湖区住建局撤销对越港第一届业委会的行政备案，诉讼的目标就是要否定越港第一届业委会主体资格的合法性，从而间接否定新聘的物业管理公司接管。

开发商的企图和逼人的诉讼策略，对越港第一届业委会全体成员是一场“生死”考验。而一审判决撤销越港第一届业委会的备案资格，如果二审也予以维持原判，则意味着业主三年多时间的努力全部白费，这种结果显然对热心公益的小区老头和老太是一种极大的打击。

背水一战
获得二审改判

二审我们接受了越港第一届业委会的委托，我们很清楚开发商起诉的目的，我们也感动于越港第一届业委会所付出的努力，我们觉得一审法院作出的撤销备案决定是草率的，越港第一届业委会作为第三人应当积极在法庭上表达出自己的立场和观点，而不能全指望行政机关的努力，因为各自的立场和问题思考的出发点并不一致，越港第一届业委会应当从业主的角度去思考法律问题。

我们的观点很明确，原告未对业主大会决议提起民事撤销诉讼，而直接对行政机关的备案行为提起行政诉讼，则法庭应就备案所涉之程序和法律问题进行调查并作出判决，而对业主大会决议所涉之程序和法律争议仅作形式审查，不应将业主大会决议之合法性作为本案审理对象。而行政机关备案依据的经街道办事处审核确认之业主大会决议应推定为合法，一审法院在审理备案行政行为的合法性时，直接对业主大会决议的合法性从实体上进行审判，并据此认定备案行政行为违法，超出了审理范围，属于越权审理行为，故本案原判应予撤销。

2017年3月1日，深圳市中级人民法院作出终审判决，认为总票权数、与会业主人数等均是筹备组、东门社区工作站、东门街道办在选举中已经核实确认的数据，没有证据证明备案申请记载的选举数据不合法，据此撤销一审判决，驳回被上诉人的诉讼请求。

二审峰回路转，几经挣扎，越港第一届业委会奋力保住了自己的民事主体资格，三年来筹建的心血获得了法院的认同。

[/size][/font][/align][font=微软雅黑][size=3]  [/size][/font][align=left][font=微软雅黑][size=3]我们的诉讼策略
[/size][/font][font=微软雅黑][size=3]本案由于越港第一届业委会是处于第三人的法律地位，虽然也属于上诉一方，但法律地位并不等同于罗湖区住建局，因此，我们在此案的诉讼策略就是随时做好罗湖区住建局的替补，把自己查漏补缺的本职工作在法庭上出色的完成，罗湖区住建局已经讲到的观点我们给予肯定和支持，罗湖区住建局的观点比较含糊的，我们给予更清晰的表达，罗湖区住建局未表达的观点，我们作为主要观点发表，形成强强联合，共同把法律问题完整的呈现给合议庭参考，二审的判决结果证明了我们的诉讼策略是有效的，我们虽然是替补，但却是强有力的替补，我们没有成为旁观者。



[/size][/font][align=center][font=微软雅黑][size=3]广东省深圳市中级人民法院[/size][/font][/align][align=center][font=微软雅黑][size=3]             行政判决书             
[/size][/font][/align][align=center][font=微软雅黑][size=3]（2016）粤03行终574号[/size][/font][/align][font=微软雅黑][size=3]上诉人（ 一审被告）深圳市罗湖区住房和建设局 ，住所地广东省深圳市罗湖区文锦中路罗湖区管理中心十五楼。
法定代表人宋太平，局长。
出庭应诉负责人温海波，副调研员。
委托代理人黄德华，广东扬权律师事务所律师。
委托代理人余伟波，深圳市罗湖区东门街道办事处工作人员。
上诉人（一审第三人）深圳市罗湖区越港商业中心第一届业主委员会，住所地深圳市罗湖区人民北路1006号。
法定代表人印兴源，主任 。
委托代理人梅春来，广东鹏翔律师事务所律师。
委托代理人张柳云，广东鹏翔律师事务所实习律师。
被上诉人（一审原告）浙江省越港实业有限责任公司深圳分公司，详情略。
上诉人深圳市罗湖区住房和建设局、深圳市罗湖区越港商业中心第一届业主委员会因被上诉人浙江省越港实业有限责任公司深圳分公司起诉行政备案行为一案，不服广东省深圳市盐田区人民法院（2015）深盐法行初字第117号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。
一审法院认定：深圳市罗湖区越港商业中心第一届业主委员会成立工作自2012年开始进行。2012年4月3日，深圳市罗湖区东门街道办事处（以下简称东门街道办）发布《关于成立首届业主委员会的公告》，2012 年4月20日发布《关于越港商业中心小区首届业主大会推荐筹备组业主代表的公告》，2012 年7月3日发布《关于深圳市罗湖区越港商城首次业主大会会议筹备组组成人员名单的公告》。2014 年7月24日越港商业中心首届业委会筹备组发布《关于越港商业中心业主委员会候选人的名单通告》，公示候选人名单（共计13人）。2014 年12月19日，越港商业中心首届业委会筹备组发布《关于延期推荐越港商业中心首届业主委员会候选人的公告》。2015 年1月30日，越港商业中心首届业委会筹备组发布《首届业主委员会候选人的名单通告》，公示业主委员会委员候选人名单（共计9人）。2012年7月25日至2015年4月2日期间，多次召开筹备组会议。2015年4月8日，越港商业中心首届业委会筹备组发布《关于召开越港商业中心业主大会会议的通知》和《召开越港商业中心业主大会会议的公告》，通告内容为：筹备组决定以书面方式召开业主大会会议，并告知发放和回收选票、表决票、开箱验票、业主大会总票权数、总人数、业主委员会候选人名单等相关事项，在该《通知》、《公告》中均载明：经统计越港商业中心业主大会总人数为358人。上述越港商业中心首届业委会筹备组发布的文件均由东门街道办东门社区工作站代缮印章。此后，深圳市罗湖区越港商业中心第一届业主委员会提出了《业主委员会备案申请表》，并提交了相关材料。东门街道办东门社区工作站、东门街道办分别于2015年5月14日、5月15日在该《业主委员会备案申请表》上签字和加盖公章，予以审批同意备案。东门街道办在“街道办事处意见” 一栏填写“全体业主人数为358人”，“总票权数为21347”。2015年5月20日被告在该《申请表》上签署意见“据所报材料显示，符合备案条件”，并于当日作出罗住建备〔2015〕18号《业主委员会告知性备案通知书》，对深圳市罗湖区越港商业中心第一届业主委员会予以备案，认定成立时间为2015年5月6日，任期三年，并告知业主委员会成员名单。原告对此不服，遂向法院提起本案行政诉讼。
一审法院认为：根据《实施若干规定》第三条、第四条的相关规定，被告作为罗湖区物业管理行政主管部门，负有指导本辖区内街道办事处履行物业管理监管职责及组织、协调业主委员会的选举工作的职责，有权办理辖区内物业业主委员会及其委员等备案事项。《深圳经济特区物业管理条例》第十四条规定：“业主大会会议与会业主所持有的投票权超过本物业管理区域内投票权半数，且与会业主人数超过全体业主人数半数的，业主大会会议方为有效。业主投票权数按业主所拥有物业的建筑面积计算，物业建筑面积每平方米计算为一票，不足一平方米的按四舍五入计算。”因此，全体业主总人数以及本物业管理区域内物业建筑面积总数是统计《深圳经济特 区物 业管理条例》规定的两个“超过半数” 的基础事实。本案中，被告作出备案登记时，未核实越港商业中心业主总人数和物业建筑 面积总数，在诉讼中未能向法院提交证据证明《业主委员会备案 申请表》中确认的“全体业主人数为358人”，“总票权数为21347”的数据来源，亦无法对该人数及票权数的确定情况及审核情况作出说明；同时，《深圳经济特区物业管理条例》第二十三条 第二款规定：“业主委员会委员、候补委员候选人由筹备组推荐……筹备组应当审查委员、候补委员候选人资格并确定候选人名单。”因此，业主委员会候选人的确定应当经过筹备组决定推荐并确定。本案中，2014年7月24日越港商业中心首届业委会筹备组发布的《关于越港商业中心业主委员会候选人的名单通告》公示候选人名单为13人，而2015年1月30日越港商业中心首届业委会筹备组发布的《首届业主委员会候选人的名单通告》公示业主委员会委员候选人名单变更为9人。但对于候选人人数变动是否符合《深圳经济特区物业管理条例》的上述规定、是否经过了法定程序，被告未能在举证期限内提交相关程序性证据，且不能对逾期提供证据作出说明，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第三十四条第二款 “被告不提供或者无正 当理由逾期提供证据，视为没有相应证据”的规定，法院视为被告没有相应证据。综上，被告作出本诉备案行政行为未按照《深圳经济特区物业管理条例》第十 四条的规定核实业主总人数及物业建筑面积总数，在候选人数变更的情况下未按照 《深圳经济特区物业管理条例》第二十三条核实变更程序的合法性。因此法院认为认定第三人备案申请符合备案条件属于认定事实不清，主要证据不足，其作出的备案行政行为依法应当予以撤销。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第一款之规定，判决撤销被告深圳市罗湖区住房和建设局 2015年5月20日作出的罗住建备（2015)18号《业主委员会告知性备案通知书》。
上诉人深圳市罗湖区住房和建设局不服该判决，向本院上诉。上诉请求：1.撤销一审判决，驳回被上诉人的一审诉讼请求； 2.判令被上诉人承担本案全部费用。主要事实和理由：一、一审法院让东门街道办以被告身份参与举证和质证程序，却取消其参与庭审程序的资格，属审理程序不当。本案一审时被上诉人起诉了上诉人和东门街道办。一审过程中，东门街道办以被告身份到庭参与案件的举证和质证程序，但开庭时，一审法院却突然取消其被告资格。上诉人认为，即使一审法院认为一审起诉对象错误， 也只能驳回诉讼请求，但无权强行取消东门街道办的被告资格。更何况，根据《〈深圳经济特区物业管理条例〉实施若干规定》第二十一条的规定，对业委会的成立，街道办事处负有核查、复核并签署意见的法定义务。本案中，东门街道办也履行了对业委会备案的核查、复核并签署意见的法定义务。因此，一审法院取消东门街道办被告主体资格属审理程序不当。二、一审法院审理对象错误，把撤销业委会备案的行政诉讼变成业主大会决定是否违法违规的民事诉讼。根据《深圳经济特区物业管理条例》第三十二条的规定，业主大会和业委会的决定如违法违规的，由法院或相关部门撤销业主大会和业委会的决定。因此，业主大会的决定是否违法、违规，属于民事诉讼上的变更之诉，不在业委会备案的行政诉讼范围之内。一审法院纠缠于业主大会的决定是否合法合规，纯属民事诉讼上的变更之诉审理范围，属审理对象错误。 业委会备案行政行为有四大特征：即备案材料是否齐备、备案机 关是否有权、备案依据是否充分、备案程序是否得当。业委会备案的依据是 《深圳经济特区物业管理条例 》第二十八条和《＜深圳经济特区物业管理条例〉实施若干规定》第二十一条。业委会备案的程序是先由工作站审查、街道办事处负复核并签署意见，最后由上诉人出具告知性备案通知书。本案中上诉人收到东门街道办加盖公章的的备案申请表后，法定期限内出具了《业主委员会告知性备案通知书》。因此，上诉人的告知性备案行政行为并无不当。三、一审判决关于业主大会选举的总投票权数、总人数有误，业委会候选人变更程序不当等事实认定错误。一审判决认为现有证据不足以证明首届业主大会的总投票权数为21347和总人数358人，这完全错误。筹备组是首届业主大会法定的召集人和主持人，具有确定总投票权数和总人数是筹备组的法定职权 ，根据筹备组的决定判断总投票权数和总人数并无不当。其次，确定业委会委员和候补委员的候选人数同样是筹备组的职权。业委 会9名候选人由筹备组确定并进行公告并无不当。特别需要指出的是，被上诉人在业委会选举过程中对总人数、总票权数以及候选人数并未在公告期内提出疑问，也未对选举结果提出异议。因此，可以推定业委会选举过程并无瑕疵。筹备组解散后，业主大会选举结果集中体现在选票验票结果确认书中。故，被上诉人在筹备组解散后对选举结果提出异议，应以选票验票结果确认书为准。一审法院要求上诉人在筹备组解散一年后，抛开选票验票 结果确认书，要求对选举过程细节提供证据，违反常理。四、一审适用法律错误，上诉人不需担保业委会备案材料的真实性。一审法院根据《深圳经济特区物业管理条例》第二、四条的规定，认为上诉人对业委会负有监管职责，从而得出上诉人备案应负责业委会备案材料的真实性，这是适用法律完全错误。监管职责不是对业主大会和 业委会决定真实性、合法性承担担保责任，恰恰相反，监管职责是对业委会违法行为的纠正和惩处。就本案而言，和《深圳经济特区物业管理条例》第二、四条对应的是《深圳经济特区物业管理条例》第二十二条，即业主大会和业委会的决定违法违规的，由法院或相关部门撤销业主大会的决定。这与一审判决引申的上 诉人应负责备案材料的真实性完全是两回事。业委会备案的依据 是《深圳经济特区物业管理条例》第二十八条，该条并无审查备案材料真实性的规定。根据《实施 若干规定》第三十一条的规定，业委会备案的程序是先由工作站 审查、街道办事处负复核并签署意见。即使根据一审法院业委会 备案应真实性审查的观点，该等义务也应由东门街道办负责，与上诉人无关。
上诉人深圳市罗湖区越港商业中心第一届业主委员会不服该判决，向本院上诉认为 ：1.按照《深圳经济特区物业管理条例》 第十四条的规定，由筹备组核实并公示业主总人数及物业建筑面 积总数；2.《深圳经济特区物业管理条例》第二十二条规定，筹备组召开会议核实候选人人数并进行公示，候选人变更程序是合 法的。一审法院判决认定事实不清，适用法律错误，特提出上诉。
被上诉人浙江省越港实业有限责任公司深圳分公司答辩称：一审法院认定被告资格正确，未违反相关规定，本案一审时被上诉人起诉的是深圳市罗湖区住房和建设局以及东门街道办。2015年12月2日开庭之前，一审法院向双方释明了可诉行政行为及可诉被告，一审法院认为原诉状中列举的东门街道办不适格被告，告知被上诉人是否同同意变更被告，不再将东门街道办处列为共同被告，被上诉人同意一审法院的意见，仅将深圳市罗湖区住房 和建设局列为被告，此被告变更符合《最高人民法院关于执行若干问题的解释》第二十三条的规定，因此一审法院并未违法取消东门街道办参与庭审的资格。另外虽然《实施若干规定》第二十一条规定了街道办事处负有核查、复核并签署意见的法定义务，但最终行政行为由深圳市罗湖区住房和建设局作出，东门街道办所履行法定义务应视为作出该行政行为程序环节，根据行政诉讼法的相关规定，本案的唯一被告应为深圳市罗湖区住房和建设局。2.上诉人深圳市罗湖区住房和建设局应为辖区内备案义务的法律机关，《实施若干规定》第三条规定， 区主管部门接受市主管部门业务指导，履行辖区内业务监督职责， 其中第六项规定，办理物业管理区域、业主委员会及其委员、物业服务合同等变更事项，同时《实 施若干规定》第四条规定，街道办事处在区主管部门的指导下，负责组织、协调业主大会及业主委员会的前提工作。可见上诉人深圳市罗湖区住房和建设局作为罗湖区业务管理行政主管部门，负有以上备案的法定义务，东门街道办接受其指导，而上诉人在上诉状中将诸多事项推由东门街道办负责的说法，明显站不住脚。3.上诉人认定符合备案条件属于认定事实不清，证据不足，违反法定程序。首先根据《深圳经济特区物业管理条例》第十四条第一款的规定，业主大会会议与业主所持有的投票权超越本物业管理区域内总票权数的半数，与业主人数超过全体业主人数的半数的，业主大会方为有效，可见全体业主总人数以及本物业管理区域内业主建筑面积总数，是统计数据的基本事实，但根据上诉人在一审中提供相关证据显示，业主总人数数字发生变化，前后矛盾，且上诉人未能提供证据证明《业主委员会备案申请表》确认的全体业主总人数为358人，总票权数为21347的数据来源，亦无法对业主人数前后矛盾进行解释。其次《深圳经济特区物业管理条例》第二十三条第二款规定，业主委员会委员、候补委员候选人由筹备组推荐，十名以上业主也可以联名推荐委员和候补委员候选人，筹备组应当审查委员、候补委员候选人资格，并确定候选人名单。可见，业主委员会候选人的确定，应当经过筹备组决定推荐并确定，本案一审中根据上诉人提供的证据中，2014年7月24日筹备组发布的《首届业主委员会候选人的名单通告》 公示候选人名单为13人，而2015年1月30日公告公示业主委员会委员候选人名单变为9人，而上诉人并未提供证据证明以上候选人变动经过法定程序的相关证据，应视为候选人变动违反了《深圳经济特区物业管理条例》的相关规定。再次，退一步讲，即在进行备案时仅进行表面审查，不对真实性进行审核，其表面材料也不符合备案条件，全部出现矛盾，因此，被诉备案行为事实不清，证据不足，违反相关法定程序，理应予以撤销。
本院经审理查明的事实与一审法院认定的事实一致，予以确认。另查明，一审法院于2015年10月22日向上诉人深圳市罗湖区住房和建设局送达了起诉状副本、举证通知书，深圳市罗湖区住房和建设局于2015年11月5日提交了答辩状和作出备案行为 的证据、依据。根据本案证据，上诉人深圳市罗湖区住房和建设局于2015年5月19日受理深圳市罗湖区东门越港商业中心业委 会（第一届）提出的“业主委员会选举成立及成员变更事项备案一深圳市罗湖区东门越港商业中心业委会（第一届）”备案申请，收取的备案材料包括：1.业主委员会备案申请表；2.业主委员会 组成人员基本情况及委员分工情况；3.成立业主大会告知书；4.关于成立首届业主委员会的公告；5.推选筹备组业主代表的公告；6.首次业主大会会议筹备组组成人员名单的通告；7.筹备组业主代表的推荐表、身份证复印件、产权登记中心打印查档清单或街 道办和工作站签章校核的产权证复印件；8.关于延期推荐首届业 主委员会委员候选人的公告；9.参与竞选人员（所有候选人）未欠缴物业管理费、专项维修基金证明；10.经筹备组确定业委会成员（含候补委员）候选人的推荐表原件、简历表原件、身份证复印件、产权登记中心打印查档清单原件或街道办和工作站签章校核的产权证复印件；11.筹备组发布的业主委员会候选人的名单通告、四名候选人放弃候选人资格的书面材料；12.召开业主大会会 议的通知；13.召开业主大会会议的公告；14.自成立筹备组至业主大会成立以来所有会议纪要及会议签到表 ；15.首届业主委员会选举及表决事项选票验票结果确认书；16.首届业主大会会议和业主委员会选举选票验票结果公告；17.首届业主委员会选举正、副主任投票结果的公告；18.选票、表决票；19.经业主大会会议表决通过的业主大会和业主委员会议事规则、管理规约。以上证据均已在一审举证期限内提交。其中，业主委员会备案申请表上，东门街道办东门社区工作站、东门街道办均签署了同意报请备案的意见。2015年5月20 日，上诉人深圳市罗湖区住房和建设局同意备案，将备案情况以《业主委员会告知性备案通知书》 （罗住建备〔2015〕18号）通知了上诉人深圳市罗湖区越港商业 中心第一届业主委员会。东门街道办在一审作为被告参加了庭前证据交换，经一审法院释明，一审原告浙江省越港实业有限责任公司深圳分公司在开庭审理前撤回了对东门街道办的起诉。
本院认为，本案审查的对象是上诉人深圳市罗湖区住房和建设局向上诉人深圳市罗湖区越港商业中心第一届业主委员会作出的成立备案行为的合法性。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十三条第一款、第二款的规定，人民法院审理行政案件，以法律和行政法规、地方性法规为依据，参照规章。被诉备案通知文本中没有列明适用的法律条文依据，人民法院应遵循行政诉讼法律适用原则审查备案行为的合法性 。
关于业主委员会成立备案事项，国务院行政法规《物业管理条例》第十六条第一款规定：“业主委员会应当自选举产生之日起30日内，向物业所在地的区、县人民政府房地产行政主管部门和街道办事处、乡镇人民政府备案。”广东省地方性法规《广东省物业管理条例》第二十七条第一款规定：“业主委员会应当自选举产生之日起三十日内，向物业所在地的区、县人民政府房地产行政主管部门和街道办事处、乡镇人民政府备案。备案时应提交以下材料:（一）管理规约、业主大会议事规则；（二）业主大会的会议记录和会议决定；（三）业主委员会委员（候补委员） 名单及其基本情况。”经济特区法规《深圳经济特区物业管理条例》第二十八条第一款规定：“业主委员会应当自选举产生之日起十五日内，将成立情况向区主管部门备案。”深圳市政府规章《[/size][/font]
[/align]