男子服刑期间被控犯漏罪 两罪共处刑期多了1年

今年42岁的蔡某曾因非法经营被山东省一法院判处有期徒刑4年半。服刑期间，蔡某又被朝阳区检察院指控私设交易平台炒黄金，非法经营致投资客户损失2100余万元。记者昨日获悉，蔡某因漏罪被朝阳法院加判有期徒刑5年，两罪共处5年半。

　公诉

　　男子服刑期间被控犯漏罪

　　2014年4月15日，蔡某因犯非法经营罪被山东省潍坊市潍城区人民法院判处有期徒刑4年半，罚款30万元，刑期自2013年6月22日至2017年12月21日。

　　然而，服刑期间，蔡某又被朝阳区检察院指控犯非法经营罪。在服刑一年多后的2014年11月17日，蔡某被从山东押回北京再审。

　　2016年3月14日，朝阳检察院向朝阳法院提起公诉。朝阳检察院指控称，2010年3月至2011年11月，蔡某在位于朝阳区北三环东路的易亨大厦内，在未经国家主管部门批准、没有资质的情况下，以北京金泽大道投资管理有限公司(以下简称金泽公司)的名义，私设网络交易平台，从事非法期货业务，交易额3000余万元，其行为已构成非法经营罪。

　　公安机关查封了蔡某及其妻子、女儿在廊坊市的10套住房，冻结他们在北京的3个账户，并扣押了一辆车。

　　判决

　　转让公司未告知投资人应担责

　　蔡某认罪悔罪，但辩解称，他在2011年11月1日就把公司转让了，故其犯罪时间应界定至2011年11月1日。蔡某的辩护律师认为，该案是单位犯罪，蔡某认罪态度好，故刑期应在5年以下。

　　朝阳法院审理查明，2010年2月，蔡某成立了金泽公司，经营项目是投资管理、经济信息咨询、委托加工及销售金银制品。2011年10月26日，蔡某将公司转让给黄某(因犯非法经营罪，在2013年11月被判处有期徒刑7年，罚款150万元)，并将2011年11月1日作为股权交割日。2011年11月17日，他还将法定代表人为其妻子的朝阳分公司也转给了黄某。

　　据查明，自2010年3月起，蔡某以金泽公司的名义，私自设立黄金期货交易平台让投资人炒黄金，直至2011年11月17日，非法经营数额为3900余万元，造成投资人经济损失2100余万元。

　　朝阳法院审理后认定，蔡某将公司转让给黄某时，并没有告知投资人，公司转让后，投资人继续投资，故蔡某应该对此负责，蔡某的犯罪时间应定为公诉机关指控的2011年11月17日。

　　蔡某曾因犯非法经营罪获刑，刑罚未执行完毕之前又被发现有漏罪，故应数罪并罚，其非法经营数额为3900余万元，情节特别严重，法定刑应为5年以上有期徒刑。

　　最终，朝阳法院以犯非法经营罪判处蔡某有期徒刑5年，罚款40万元，其之前被判的4年半、罚款30万元，数罪并罚，最终定为有期徒刑5年半，罚款70万元，并责令蔡某退赔投资人的经济损失。

　　揭秘

　　公司做“庄家”赚买卖差价

　　金泽公司工作人员贾某证称，蔡某是金泽公司的总裁，该公司主要是发展会员做代理商，吸引客户在网上炒黄金，公司从代理商处收取买价与卖价之间的差额。

　　公司会给代理商一套软件，客户在电脑上安装该软件后，就会有一交易平台，点击后能显示行情分析系统和交易系统，客户就能炒黄金了。通过该系统，客户向公司账户汇款，平台能显示代理商及客户的资金，代理商及客户以保证金的形式操作交易，公司以5倍杠杆的比例扩大交易保证金，这样可以放大代理商及客户的资金。“这样挣得多，亏得也多，杠杆比例开始是12.5倍，后来改成5倍，保证金是按照国际黄金价格收取20%。公司经营黄金交易业务，没有得到许可或授权，实际上就是自己做庄家。会员及客户把钱汇到公司，再根据价格走势办理出金、入金，挣取交易成本。其实，会员及客户的钱都在公司的账户内运转。”

　　工作人员曹某也证称，该公司主要业务有两个，即实物金业务和网上黄金交易平台的炒黄金业务。网上黄金交易平台是公司开设的内部网络系统，对外封闭，客户的盈亏都是由公司承担，“客户赚了钱就是公司亏了，客户亏了钱就是公司赚了。”

　　对此，蔡某供述，其公司的利润在于设定杠杆，赚取手续费、价差和客户的亏损。蔡某供述，客户往公司账户打入钱后，可登录软件买卖黄金白银。客户无论买卖，公司都收取手续费，白银每手5元，黄金每手31元，且是双向收费，客户亏的钱都被公司赚取了。虽然该平台交易价格与国际黄金价格走势同步，但结算是公司自己结算，与外界不相连。

　　蔡某交代，该公司有资质销售真黄金，但公司没有设立实体店，实体店都是别人加盟的，卖公司的品牌金，一共销售了5公斤左右，没有销售其他东西，“我经营期间，共进货30公斤左右，其中有25公斤是帮朋友以公司名义买的。”

　　供述中，蔡某还透露，他在前次审判期间，交代了其在河南、河北等地非法经营投资的行为。

　　律师

　　同种类漏罪数罪并罚合并执行

　　昨日，广东海际明律师事务所律师林武认为，该案是因发现蔡某遗漏罪行，将其押回重审又判决的案件。

　　漏罪，是指人民法院对犯罪分子的判决宣告以后，又发现被判刑的犯罪分子还有其他没有判处的罪行。对发现有漏罪的犯罪分子，首先应对其漏罪进行判决，确定漏罪的执行刑期。然后，再与前罪判决的执行刑期合并计算总和刑期，以决定数罪并罚的执行刑期。最后减去前罪已执行完的刑罚，剩下的就是犯罪分子还应当执行的刑期。

　　林武分析，在该案件中，可能有人会感到疑惑，前面的罪行判了4年半，后面的罪行判了5年，最终执行5年半，貌似判轻了。其实，这是因为蔡某的漏罪，属于同种漏罪的情况，犯的都是非法经营罪。漏罪，还有另外一种情况，比如，前面的罪行是非法经营，后面漏罪是抢劫罪，或是别的罪，就是不同种类的罪行，这样的数罪并罚就会重，比如数罪并罚是9年，执行的话，可能就是7年半，或者8年，“同种漏罪只是受金额的影响，即便是当判决时发现了蔡某有这部分罪行，如果当时合并的话，可能也是五六年，他的这部分数额是属于后来发现的，也应该合并进去，这是一个综合的考量。”